Tomra-dom i gråsone

Det sies at de store selskapene som næringsministeren skryter av foran sine utenlandske kolleger er nøyaktig de samme selskapene som gjerne blir gransket av konkurransemyndighetene.

Således er Tomra-dommen fra EU-domstolen illustrerende. Det norske panteautomat-selskapet Tomra har blitt dømt av EU-domstolen til å betale 200 millioner kroner i bot for brudd på den europeiske konkurranseloven. Samme dag blir det også kjent at meieriet TINE er dømt til å betale 30 millioner kroner i bot for brudd på den norske konkurranseloven. Dette er begge dommer som aldri burde falt.

Dommene faller på bakgrunn av uklar jus i både norsk og europeisk konkurranselovgivningen, og bygger på et virkelighetsfjernt grunnlag. Den norske og den europeiske konkurranseloven har til felles at det er forbudt for bedrifter å misbruke sin markedsmakt. Det er altså ikke forbudt å skaffe seg markedsmakt, utvikle markedsmakt eller ha markedsmakt - det er bare forbudt å misbruke den.

Spørsmålet blir da hvor grensene går - mellom det å utvikle markedsmakt, og det å misbruke en slik markedsmakt. Bruker TINE markedsmakt om de forhandler seg fram til en avtale om å være eneleverandør på gulost hos Rema - eller er det å misbruke markedsmakt? Er det å skaffe seg eneavtaler for panteautomater på det europeiske markedet å bruke markedsmakten - eller er det å misbruke denne makten? I både Tomra-dommen og TINE-dommen er kjernespørsmålet om man skal regne en ekslusivitetsavtale, en rabattavtale, en lojalitetsavtale for noe negativt.

I begge rettssakene har svaret på dette vært ja. Begrunnelsen er at det hindre konkurranse. Men det paradoksale er at dette er eksempler på avtaler som er inngått i et forutgående konkurransemarked. Markedet var der. Det er først når avtalene først er inngått, at de andre leverandører er ute. Er ikke nettopp en viktig del ved konkurranse at noen også må få vinne - og dermed holde konkurrentene borte?

Faste avtaler over en viss tid også har opplagte industriell fordeler, for både kjøper og selger. De mest opplagte er forutsigbarhet og stabilitet, og rom til å videreutvikle produktene. Kan man med hånden på hjertet si at dette ikke skjedde i tilfellet Tomra, i tilfellet Tine?

Loven forutsetter også at det er bra at nykommere i en bransje alltid er bra - uavhengig om de har et produkt som er teknologisk interessant eller om de er ute etter å skumme fløten av de som gikk foran. Har EU-domstolen foretatt denne vurderingen, eller er det antall konkurrenter som har vært avgjørende?

Konkurranse har den egenskapen at noen faktisk vinner konkurransen. Og de som er vinnere, vokser. Konkurranse innebærer per definisjon at noen selskaper som er bedre enn andre tjener mer penger enn andre, at de blir større enn andre, at de får større markedsmakt enn andre. Konkurranse fører således til nye monopoler. Vet domstolene og konkurransemyndighetene egentlig nok til å skille teknologiske vinnere fra andre typer monopoler? Kan de skille markedsmakt fra misbruk av markedsmakt? Kan domstolene uten rimelig tvil slå fast at Tomra ikke er en teknologisk spydspiss? Vet EU-domstolen at det er industrielt riktig med fire og ikke én eller to leverandører av pantemaskiner?

Hele konkurransejussen er en stor, åpen gråsone. For selskapene er dette terningkast i millionklassen.